En los días en que recorría la Sierra del Perú para capacitar a los Jueces de Paz, muchas veces ellos se sorprendían al enterarse de que, aunque un hombre hubiera estado separado de su esposa durante décadas, sería legalmente el padre de todos los hijos que ella hubiera tenido en una nueva relación. 

-Para la ley, si la pareja no se ha divorciado, se presume que el esposo es el padre–explicaba yo.

Para los campesinos, esta era una muestra evidente de cuán absurdo puede ser el contenido de algunas normas estatales.

En los artículos 361 y 362 del Código Civil existe la presunción pater is, es decir, la presunción que los hijos de la mujer casada son del marido, aunque la madre “sea condenada por adúltera”. Para muchas personas, esta última expresión puede parecer tomada del Antiguo Testamento, pero está presente en el Código Civil de 1984, que se sigue empleando en todas las Facultades de Derecho del Perú.

El origen de la presunción pater is era la familia patriarcal, formalmente monogámica, en la cual los vínculos eran indisolubles y vitalicios. Una de las misiones fundamentales del Derecho entonces era salvaguardar el honor de la familia y proteger a la mujer y al marido de toda maledicencia, para lo cual inclusive era preferible ocultar una realidad biológica. Se buscaba proteger también al propio niño, dado que, en aquellos años, ser un hijo “bastardo” o “natural” era un estigma que se arrastraba hasta el último día de vida.

Los individuos debían sacrificar sus expectativas, afectos e inclusive derechos en función de las exigencias de preservar instituciones y vínculos. Por eso podía ser socialmente aceptable y hasta moralmente exigible que todos actuaran según la realidad legal, pese a que se supiera que era falsa.

En las últimas décadas las estructuras familiares de los países de Europa y América se han transformado aceleradamente debido a los cambios en los roles de la mujer, quien al ser más independiente es mucho más libre para tomar decisiones sobre su vida y su futuro.

Progresivamente, la familia ya no es una institución rígida, como todavía suele aparecer en la publicidad, sino que tiene muchas expresiones diferentes, desde la familia monoparental hasta la familia ensamblada. La separación y el divorcio se han convertido en una alternativa para enfrentar muchas situaciones insostenibles. El propio Papa Francisco lo ha señalado públicamente, dando a entender que obsesionarse en la indisolubilidad de algunos matrimonios puede solamente generar sufrimiento.

Algunos suelen hablar de una “crisis de la familia”, pero mas bien debería pensarse que es la crisis de una forma de percibir la familia. Por eso, debería cambiar la manera como se entiende el artículo 4 de la Constitución, que hace referencia a la protección “a la familia”. No es ya la protección de una forma determinada de familia, sino de todos aquellos espacios de afecto, cariño, solidaridad y apoyo mutuo que consideramos familias.

Pese a todo ello, muchas parejas peruanas nunca se divorcian formalmente por una serie de razones, desde las dificultades y costos para llevar a cabo el trámite, hasta la conveniencia que puede tener para ciertos asuntos mantener formalmente la relación (para un préstamo, para no afectar a los hijos que han tenido anteriormente). En todos estos casos, si una mujer queda embarazada de una nueva relación, la presunción pater is resulta totalmente contraria a la realidad biológica.

Además, la presunción pater is afecta seriamente el interés del niño, puesto que se generan obligaciones alimentarias hacia quien no es su padre, mientras que el padre biológico queda exonerado. Normalmente, el padre “legal” no cumple con ninguna de sus obligaciones y, en caso de un proceso de alimentos, puede contestar la paternidad, generando que el niño quede en una situación de desprotección.

En el Perú, el Código del Niño y del Adolescente proclama el derecho de niños y adolescentes a un nombre, a conocer a sus padres y a ser cuidados por éstos. Por ello y en aras del interés superior del niño se debe evitar que se las leyes le asignen la paternidad a una persona que no tiene mayor vínculo biológico.

Los Códigos Civiles de Argentina y España ya han eliminado la presunción pater is indeterminada, señalando que ésta durará solamente hasta los 300 días después que se produce la separación de hecho. Otra posibilidad podría ser simplemente otorgar a la madre la facultad para señalar que su esposo no es el padre del niño, con lo cual se le exonera a aquel de una responsabilidad que sería injusto atribuirle.

La actual regulación del Código Civil, además de consagrar legalmente una realidad ficticia, haciéndola muy difícil de modificar, perjudica a todos los involucrados: el menor, el padre biológico, el supuesto padre e inclusive la madre, que eventualmente puede terminar entre la duda de pedirle alimentos a quien no es el padre o el problema de iniciar un proceso legal que le tomará mucho tiempo y dinero.

La eliminación de la presunción pater is ayudaría a muchas personas, porque la función del Derecho debería ser ayudar a los ciudadanos y no hacerles la vida más difícil.